Письмо Федеральной антимонопольной службы
от 27 февраля 2018 г. № СП/12772-ПР/18
"О программе "Цифровая экономика Российской Федерации"

ФАС России, рассмотрев пункт 7 протокола заседания Правительственной комиссии по использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности, направленного письмом Аппарата Правительства Российской Федерации от 27.12.2017 № 2 (далее - Протокол), сообщает об отсутствии предложений по включению в программу "Цифровая экономика Российской Федерации" новых направлений, предусматривающих цифровую трансформацию отдельных отраслей экономики и социальной сферы.

Вместе с тем, в отношении пункта 2 Протокола, которым определен пункт 01.01.003.006.001 наименование мероприятия - "Предоставление в АНО "Цифровая экономика" и Минэкономразвития России сведений о конкретных случаях злоупотребления правами на результаты интеллектуальной деятельности путем ограничения конкуренции", ФАС России сообщает следующее.

ФАС России в 2017 году и ранее были зафиксированы отдельные случаи, обращений (жалоб) хозяйствующих субъектов по вопросам, связанным с правоотношениями сторон по лицензионному договору.

Установление/формирование определенным хозяйствующим субъектом цены/стоимости реализуемого товара (работы, услуги) рассматривается в положениях Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) применительно к случаям установления хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, монопольно высокой и монопольно низкой цены.

В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Таким образом, ФАС России вынужден отказывать заявителям в рассмотрении соответствующих жалоб.

Например, в связи с обращением ИП Семагина Руслана (вх. № 119062-ЭП/17 от 03.08.2017) об одинаковых ценах на продажу программного обеспечения у всех партнеров ООО "1С-Битрикс" установлено, что условиями партнерского лицензирования, представленным вместе с обращением, ООО "1С-Битрикс" является лицензиаром, то есть обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, предоставление которого предусмотрено этими условиями, включающими ценовую политику.

Также, 06.09.2017 в ФАС России поступило заявление от ООО "Экоаудит" 137282-ЭП/17 по вопросу действий АО "Кодекс" при реализации справочной системы "Техэксперт". Согласно информации из направленного в ФАС России заявления, а также информации с сайта http://www.cntd.ru/condition-letters.html в сети Интернет, исключительные права на справочную систему (отдельные ее части) "Техэксперт" (ИСС "Техэксперт) принадлежат АО "Кодекс". В связи с чем, правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Ранее, поступило обращение Рогова Владислава Геннадьевича по вопросу наличия пользовательских функций в социальной сети "Одноклассники" (вх. от 10.05.2016 № 64175-ЭП/16). Социальная сеть "Одноклассники", размещенная в сети "Интернет" (ok.ru или odnoklassniki.ru), приложения и иные ресурсы являются результатами интеллектуальной деятельности. Право на использование социальной сети "Одноклассники" осуществляется в соответствии с лицензионным соглашением (https://ok.ru/dk?st.cmd=helpContent).

Таким образом, пользователь для доступа в данную социальную сеть принимает и руководствуется правилами, установленными в лицензионном соглашении, в связи с чем у ФАС России отсутствует возможность для применения мер, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Следует отметить, что в схожих делах Европейская комиссия имеет возможность не просто выражать обеспокоенность об использовании Google соглашений по антифрагментации, предполагающих ограничение производителей в продаже устройств, работающих на системе Android, которые были модифицированы третьими лицами, но и возбуждать дела.

ФАС России в решении по делу № 1-14-21/00-11-15 описано, что Google установлены процедуры, которые используются для обеспечения соблюдения производителями требований <...>. Так, например, антифрагментационные <...>. Помимо включения антифрагментационных требований <...>, Google также заключает с производителями Мобильных устройств, предустанавливающими приложения и сервисы из пакета GMS, отдельные соглашения о запрете фрагментации <...>.

Понятие "фрагментация ОС "Андроид"" является неопределенным и нигде не зафиксировано. Технические эксперты подтверждают, что под понятие фрагментации могут подпадать любые не согласованные с Google отступления, в том числе, установка на мобильном устройстве мобильных приложений и сервисов, не входящих в состав GMS, а также выпуск устройств без пакета GMS производителем, у которого есть соглашение с Google, содержащее антифрагментационные требования.

Таким образом, используя запрет антифрагментации и создавая ситуацию, при которой выпуск устройств без GMS и/или с отдельными предустановленными приложениями и сервисами конкурентов сопряжен с высокими рисками и неопределенностью для производителей, Google обеспечивает реализацию своих практик, описанных выше.

При этом, в соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ФАС России вынужден отказывать заявителям в рассмотрении вопросов на вышеуказанном основании.

Кроме того, необходимо отметить, что в настоящее время крайне актуален вопрос о так называемом параллельном импорте, под которым понимается ввоз из-за границы в Россию оригинальных товаров, маркированных товарным знаком правообладателя, но без его разрешения. Ввоз в таких случаях осуществляется не правообладателем или его официальным дистрибьютером, а иными юридическими лицами - импортерами. Такая система дистрибьюции товаров порождает конфликт интересов импортеров и правообладателей, претендующих на абсолютные правомочия по контролю параллельного импорта.

Соответствующее дело 13 февраля 2018 года стало предметом рассмотрения в Конституционном Суде Российской Федерации (постановление по делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487, пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации¹ - далее Постановление).

В позиции Конституционного Суда Российской Федерации было отмечено, что глобализация мировой торговли, введение экономических санкций в отношении России актуализировали юридическую проблему исчерпания прав правообладателя в отношении товарного знака, которое является юридическим ограничением легальной монополии на использование исключительного права на товарный знак. При этом решение о выборе модели исчерпания исключительных прав, исходя из приоритетов экономической политики государства, относится к дискреции законодателя.

В Постановлении признается, что закрепленный в Российской Федерации национальный принцип исчерпания исключительных прав, предполагающий запрет на импорт в Россию товаров с размещенными на них товарными знаками без разрешения правообладателей, не противоречит Конституции.

Однако правообладатель может недобросовестно использовать исключительное право на товарный знак и ограничивать ввоз на внутренний рынок России конкретных товаров или реализовывать ценовую политику, состоящую в завышении цен на российском рынке. Особую опасность такие действия могут приобретать в связи с применением каким-либо государством санкций против Российской Федерации. Поэтому, исходя из целей защиты прав граждан и иных публичных интересов, Конституционный Суд Российской Федерации дал конституционно-правовое истолкование оспоренных норм Гражданского кодекса Российской Федерации: в случаях недобросовестного поведения правообладателя товарного знака должны быть использованы гражданско-правовые институты противодействия злоупотреблению правом; правообладателю может быть отказано в иске полностью или частично, если выполнение его требований может создать угрозу для конституционно значимых ценностей; суды обязаны учитывать фактические обстоятельства дела при решении вопроса о размере ответственности импортера; не допускается применение одинаковой гражданско-правовой ответственности к импортеру, ввозящему оригинальную продукцию без согласия правообладателя, и к импортеру, ввозящему поддельную продукцию.

Таким образом, правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации сводится к тому, что положения антимонопольного законодательства не могут интерпретироваться и применяться как выводящие коллизию интересов правообладателей из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей, к числу которых отнесена и конкуренция (часть 1 статьи 8 и часть 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации).

С учетом изложенного, по мнению ФАС России представляется целесообразным распространить действие Закона о защите конкуренции на действия и соглашения по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также определить особенности применения антимонопольного законодательства на цифровых рынках.

С.А. Пузыревский

 

______________

¹ http://www.ksrf.ru/ru/№ews/Pages/ViewItem.aspx?ParamId=3389.